一、肇始和缘起

　　近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从最初的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问“法”在哪里，何不施以“刑”?2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的批评：嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布”[1];其存在导致“侵犯幼女性权利的案件大大增加”[2];嫖宿幼女罪是“恶法”,当废。[3]一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论压力下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一步等待它的是“立法的变动”还是“司法解释的明细”我们不得而知。然而，问题的症结何在？究竟是15年前的立法者“不解今日之风情”,还是“今人不识古时月”?对此，我们需要多做几番思量。无论如何，作为一位专业的法学研究者，笔者从入门伊始就接受有关法律信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。

　　二、“嫖宿幼女罪”的前世今生

　　我国古代将涉及男女性行为的犯罪称之为“犯奸”,该罪之下有三种行为方式，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐注释的《晋律》，“不和谓之强”,可见古时的“强奸”便是今人所理解“违背妇女意志的性行为”;相对于“强奸”,和奸是指通奸，即已婚女性自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。古时将通奸作为犯罪处理，而根据现行刑法规定，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，根据蔡枢衡先生的解释即为卖淫嫖娼行为，古时刁奸同样是属“犯奸”之罪，而今天的卖淫嫖娼行为通常做行政违法处理。[4]由此可见，随着社会的发展，人们对于性的态度，已由从最初的“绝对禁忌”,逐渐开化和释然。特别是在改革开放之后，我国传统的性伦理道德观更是受到了西方性解放思想的冲击。立法是对社会现状的回应，基于民众对于性问题认识的上述变化，我国现行法律中，仅将“违背妇女意志”的强奸行为作犯罪处理，而通奸和卖淫嫖娼行为虽依然为社会道德所否定，但其已不再是刑法的规制对象。嫖宿，即嫖娼，（1）是一种钱色交易的行为，普通的嫖娼行为属于行政违法行为，而非犯罪行为，仅是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制对象。我国1979年刑法中并无“嫖宿幼女”的相关条文，1986年的《治安管理处罚条例》中首次明确了“嫖宿幼女”行为的刑事违法性。该条例第30条规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。全国人大常委会在此之后通过的《关于卖淫嫖娼的决定》中再次明确了这样的认定方式。由此可见，在1997刑法颁布之前，我国刑法中并无“嫖宿幼女罪”这一罪名。并且，根据有关资料的记载，直到1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天之后，大会主席团通过的刑法草案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，单独定罪。[5]对此变动，较为官方的解释是“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。”[6]而学界对此立法动议自97刑法颁布以来一直存在争议：支持者认为，“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终身。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满14岁的幼女的行为规定为犯罪。”[7]而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规定与二百三十六条强奸罪第二款“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处罚”的规定完全重合，其属于重复立法，应当废除。

　　随着司法实践中嫖宿幼女案件的不断发生，尤其是当涉案人员包含国家公职人员时，民众要求严惩行为人的呼声一浪高过一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已显然无法平息民众愤怒的情绪。对此，理论界出现了以下两种处理方案：其一，立足解释论，利用刑法竞合的原理，将该类行为解释为强奸罪的加重情形，从而适用包括“无期徒刑、死刑”在内的更加严厉的刑罚；其二，立足立法论，废除嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为直接认定为强奸罪，并根据不同的情节适用不同的法定刑。对此，笔者认为，正如有学者感慨的那样，“尽管大多数学者都认可限制甚至废除死刑的立场，但是一遇到具体的问题，人们的重刑迷信和死刑迷信便抑制不住地表现出来。”[8]虽然“报复”被认为是刑罚的目的之一，但是刑罚所涵摄的“报复”应当是一种理性的惩罚措施，而非被害人或社会情感的任意释放。所以，笔者认为，对“嫖宿幼女罪”的解释不宜遵循这样的进路。然而，在对该罪做出进一步合理解释之前，有必要首先对“废除论”予以反驳，以消除该罪业已“不可救药”的疑虑。

　　三、对废除论观点的检视和反驳

　　学者主张废除嫖宿幼女罪主要是基于如下几点理由：第一，嫖宿幼女独立成罪，体现了对卖淫幼女的一种轻视，不利于保护幼女的身心权益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次打击。[10]第二，犯罪归类错误。我国刑法分则以犯罪行为主要侵害的法益为基础对各种犯罪行为予以分类，并设置不同的章节。有学者指出，嫖宿幼女行为侵害的主要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑法却将其归在妨害社会管理秩序一章，混淆了该罪所保护两种法益间的主次关系，明显不妥。[11]第三，法定刑过轻，有轻纵犯罪之虞。持该论者指出，“从刑法条文的规定看，奸淫幼女罪比照强奸罪从重处·73第·1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的路径探析罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的保护低于对一般幼女的保护，这是不平等的。”[12]第四，嫖宿幼女罪客观行为方式与奸淫幼女型强奸罪并无本质的不同，不同罪名间行为方式的重合造成了司法认定的混乱。

　　对于上述四点废除嫖宿幼女罪的理由，笔者认为均不能成立。

　　首先，必须明确我们论证问题的前提和基础，即幼女是否可以成为卖淫者。笔者认为，虽然从价值判断的角度，我们并不情愿将天真无邪的幼女与栖身于社会阴暗角落的卖淫女相联系，但是社会现实是无情的，是无法为我们所粉饰和掩盖的。根据中国青年报的相关报道，“幼女卖淫在某些地方已成产业化、规模化。在调查过程中，根据记者的暗访，嫖宿”学生妹“在这些地方已经成为时尚，有时甚至被当作招待外地客人的方式，因为她们”新鲜、干净，比较纯。“[13]所以，当幼女卖淫”可不可以“的价值判断变成了”存不存在“的事实判断时，答案似乎更具价值且显而易见。笔者认为，这样的转换以及判断结果并不是将卖淫幼女与普通幼女有意加以区分，甚至”污名化“,我们所做的是正视存在的问题，因为只有这样才能更好地对嫖宿幼女行为加以惩处和矫治。面对废除论对该罪罪名的质疑和批评，笔者不禁要问，较之将嫖宿幼女的行为转化拟制为强奸罪的处理方式，直面问题所在，单独定罪的做法又何错之有。

　　其次，我国刑法以犯罪行为主要侵害的法益为基础对犯罪行为加以分类，但当一个犯罪构成存在多个保护法益时，就存在一个确定”优势法益“的问题，即哪一法益比较重要，应予以优先保护。笔者认为，这是一个立法选择的问题，即立法者认为哪一法益更重要就根据此法益对犯罪行为进行分类。学者对于不同法益质与量的比较多是徒劳的，因为二者观察问题的视角不同，所持的标准亦不同。不同的视角，不同的标准使得幼女身心健康和社会管理秩序两法益孰重孰轻变得不再确定，立法者以国家社会为本位做出的价值判断当然无可厚非。并且，笔者认为，嫖宿幼女罪保护法益以及犯罪分类并非不明确甚或错误，正如通说所认为的那样，该罪”侵犯了双重客体，其中主要客体为良好的社会道德风尚，次要客体为幼女的身心健康权利。“[14]再次，对于嫖宿幼女罪的法定刑是否与该类犯罪行为的社会危害程度相适应的问题，笔者认为，其同样属于立法层面的问题，因为”罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。“[15]因此，即使是司法者也仅具有发表事后评论的权力，而不能在裁判之中对其弃之不用，另谋”高“就。况且，即使从学理比较的角度，嫖宿幼女罪的法定刑配置也并无不当。仅以废除论者一直用来诟病嫖宿幼女罪法定刑过轻的比较对象———强奸罪来说，根据刑法规定，犯强奸罪的，处三年到十年有期徒刑；奸淫幼女的从重处罚；有特殊加重情节的可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这些特殊情节包括：（1）强奸妇女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸幼女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。由此可见，即便在该条第二款规定对”奸淫幼女从重处罚“的情况下，依据相关量刑规则，普通奸淫幼女行为也依然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内酌情从重选处。一直为废除论者所垂涎的”十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑“的法定刑规定仅适用于存在特殊加重情节的案件中，而且，根据司法实践的通常做法，”无期徒刑、死刑“一般仅适用于犯罪行为突破基本犯法益保护范围侵犯了更为重大法益的场合。对于普通强奸犯罪来说，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑规定较之更重。何况并不是每一起嫖宿幼女的案件都存在特殊的加重情形，倘若真如废除论者所言，废除嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪定罪处罚，岂不又与该论者”严厉打击和加重处罚嫖宿幼女行为“的初衷相背离。对于那些特殊加重情形，笔者认为，基于”嫖宿“的行为性质，嫖宿幼女多人，两人以上同时嫖宿或者嫖宿情节恶劣的处以十五年有期徒刑也同样可谓”罪责刑相适应“.因为，与一般不作为犯罪处理的普通嫖娼行为相比，其不可不谓是绝对的”严惩“.

　　最后，嫖宿幼女罪的客观行为与强奸罪的客观行为确实存在一定的相似性，但是，正如盗窃罪与贪污罪客观行为方式也可能存在相似情形一样，这并不能成为废除嫖宿幼女罪的理由。对于二者的关系问题，理论界的研究现已形成以下两种解释思路：其一是法条竞合说。持该说者一方面认为嫖宿幼女罪与强奸罪属于特别法条和普通法条的关系，另一方面同样认为在法条竞合的情况，应该根据具体情况，选择适用特别法条优于普通法条、重法条优于轻法条的法条竞合处断原则。具体地说，对于一般的嫖宿幼女行为，其与强奸罪竞合时，适用特别法条优于普通法条的原则，以嫖宿幼女罪定罪处罚；而对于存在加重情形的嫖宿幼女行为，则适用重法条优于轻法条的原则，认定强奸罪，并依据刑法二百三十六条第三款强奸罪的加重情形来处罚。[15]其二是互斥说，该观点认为，两罪的客观行为方式存在质的不同，奸淫幼女型强奸罪依然属于缺乏”有效性同意“的强奸行为；而嫖宿幼女罪是以卖淫幼女”有效性同意“为基础的钱色交易行为。”有效性同意“一方面限缩了该罪受害幼女的范围，另一方面也成为了该罪与强奸罪相界分的标尺。[16]笔者赞同互斥说的观点，并且笔者认为，对二者行为方式及行为性质的把握是廓清强奸罪和嫖宿幼女罪关系的关键。强奸罪以”强“,即违背妇女性自主意志的暴力、胁迫等行为为其客观主要行为方式，通过这些行为方式所最终达成的”性行为“缺乏受害妇女的”有效性同意“.强奸罪所侵犯的主要法益为个人法益；而嫖宿幼女罪是建立在卖淫幼女”有效性同意“基础上的钱色交易行为。该行为不仅侵犯了幼女身心健康的个人法益，而且还具有强烈的反社会性，即对社会伦理道德秩序的悖逆和践踏。在此，有论者认为，法律既然在强奸罪中拟制不满14周岁的幼女不具有性同意的能力，那么嫖宿幼女罪中的受害幼女同样应当认为不具有性同意能力，即”‘幼女’的同意在刑法上均视为不同意，幼女的同意之所以无效，是因为幼女不具有性同意能力。“[17]对此，虽然司法解释规定，与不满14周岁的幼女发生性行为，即使幼女”自愿“,也同样认定强奸罪成立，但这种规定方式乃为法律拟制，即在强奸罪的场合，法律拟制14周岁以下的幼女统一不具有性同意能力。然而，”同意能力不是一种固定在某一具体年龄上的‘硬条件’，而是必须结合具体语境才能得出的个别化判断。“[18]在嫖宿幼女罪的场合，行为对象不再是普通幼女，而变为卖淫幼女，由于行为对象生活环境和生活经历的差异性，后者对于性行为的认识较之前者必然会更加透彻，法律如果在这种情形下依然拟制其”不具有性同意能力“,显然与客观实际不符，与该类行为”钱色交易“的行为本质不符。所以，卖淫幼女具备相应的”性同意能力“,嫖宿幼女行为也是建立在该”性同意“基础上的”钱色交易“行为。其行为本质与缺乏有效”性同意“的强奸罪完全不同，而且，前者的行为具有强烈的反社会性，侵害了重要的社会法益，而后者的行为仅具有个体性，仅侵犯个人法益。简言之，奸淫幼女型强奸行为与嫖宿幼女行为是两类不同性质的行为，刑法对嫖宿幼女行为单独定罪，是出于对针对幼女的卖淫嫖娼行为的否定，是对失足陷入卖淫泥潭的幼女的特殊保护。

　　四、嫖宿幼女罪司法适用的应然思路

　　有了上述关于嫖宿幼女行为性质的认识，笔者认为，在司法实践中，为了更好地将其与奸淫幼女型强奸罪区分，以下几点认识需要予以廓清：

　　首先，嫖宿幼女罪的认定以卖淫嫖娼行为的存在为前提。卖淫嫖娼本质上是一种钱色交易行为，其以双方的”合意“为基础。那么，当嫖宿幼女的场合存在一定的暴力、胁迫时，应如何认定行为性质就成为一个棘手的问题。若在此种情况下认为转化为强奸罪，由于此时强奸罪的法定刑更轻，便会给人留下越是使用暴力，越是违背受害者意志，处罚反而越轻的诟病。若是在此种情况下坚持嫖宿幼女的行为定性，那么暴力、胁迫的行为外观就难以与卖淫嫖娼行为存在”有效性同意“的内在要求自洽。此种吊诡的境地即是对解释者所持价值立场的考量———是以行为定性为主，还是以对行为人的量刑处罚为主，不同的思路代表不同的价值取向。笔者倾向于前一种认定思路，在存在暴力、胁迫的场合，由于缺乏”嫖宿“行为所要求的”有效性同意“要件，使得行为的性质不再是一种基于双方合意的钱色交易行为，而转变为违背幼女意志的强奸行为。这种行为性质的转变是不能因对”重刑“的青睐而轻易掩饰和放弃的。在此，笔者需要强调的是，上述暴力胁迫行为是针对具体”嫖娼者“而言的，不包括幼女开始就为他人胁迫从事卖淫活动的情形。在后一种情况中，虽然幼女从事卖淫活动是”不自愿“的，但对于个体”嫖娼者“而言这种不自愿并没有以一定的行为表现出来，嫖娼者对此情况不具有”知道或应当知道“的可能时，认定嫖宿幼女罪；若嫖娼者”知道或应当知道“幼女是被胁迫从事卖淫活动的，由于缺乏幼女的”有效的性同意“,此种情况也应认定为强奸罪。

　　其次，嫖宿幼女罪的认定以幼女因素的介入为基础，即嫖娼者”知道或应当知道“嫖宿对象为幼女。对于嫖宿行为人是否应当”明知“行为对象为幼女的问题，学界也有不同的观点：否定说认为，该罪刑法条文中并没有明确规定行为人的主观认识要件，即表明立法者不要求行为人在行为时存在确定的”明知“.这是立法者为了更好地打击该类犯罪的有意而为，非立法疏漏；肯定说认为，认定犯罪必须坚持主客观相一致的原则，若在行为人确实不知，也不可能知道嫖宿对象为幼女的情况，也认定其成立嫖宿幼女罪，司法裁判便会陷入了客观归罪的泥潭。折衷说认为，嫖宿幼女罪是否以明知对方是幼女为要件，不能一概而论。应当根据具体的情况，区别对待，例如有些情况下，行为人虽然确实不知道嫖宿对象为幼女，但是根据案件具体情况，其应当知道的，也认为行为人成立嫖宿幼女罪。[19]笔者赞同折中说的观点，否定说完全依照客观结果归罪，违背了主客观相统一的定罪原则；而肯定说对于行为人主观认识程度的要求又过高，证明难度较大，不利于司法实践打击嫖宿幼女犯罪。折衷说既坚持了主客观相统一的原则，又有力地保障了幼女的合法权益。依据折衷说的观点，行为人对行为对象的”明知“包含”知道“或”应当知道“两方面的内容，即嫖宿幼女罪犯罪主观方面可以是直接故意、间接故意以及疏忽大意的过失。

　　最后，对于司法实践中以”给零用钱“、”小恩小惠“骗奸的行为，应当排除嫖宿幼女罪的成立，而认定强奸罪。这种情形中，虽然幼女也为”自愿“甚或”主动“,虽然表面上也是”交易“方式，但是笔者认为，该类案件中的幼女不可视为卖淫女，上述所谓的”交易“也并非是卖淫嫖娼行为所意指的”钱色交易“,而是行为人利用幼女性意识的欠缺而实施的骗奸行为，对该类行为应认定奸淫幼女型强奸罪。

　　五、余论

　　无需粉饰也不可否认的是，制定法条文自身语义的局限以及条文关系的暧昧使得司法实践时刻都有可能遭遇裁判困难的局面。动辄诉诸立法的问题解决方式使得我国颁行仅15年的刑法典业已经历了8次大修。也许有人会为我们的法典如此”与时俱进“而感到欣喜，然而殊不知，稳定才是法律生命的根基。故此，刑法学的本体是解释学而不是立法学。[20]法律解释并不是探求真理的过程，其只提供解决问题的恰当方法或方案。任何解释都有其自身的局限性，那些”号称能‘圆满解释一切’的理论由于其不可证伪性、不可反驳性而丧失了科学的质素，最终必将沦为与神学和占星术同样的东西。“[21]所以，笔者对嫖宿幼女罪的解释或许也存在不当之处，对于嫖宿场合存在轻微暴力、胁迫的情况，笔者无法做到行为定性与刑罚选择的兼顾。解释者在此种情形下必须有所取舍，价值衡量不得不介入客观解释之中。然而，笔者依然认为，此种解释论上的努力要优于立法建构。因为前者至少是在努力寻找化解困境的路径，而后者则可能是在制造新的困境。